Pluralismo Jurídico e Estado Democrático de Direito
Jorge Mendes Júnior
Introdução
Este ensaio visa dissertar acerca do
Pluralismo Jurídico e Estado Democrático de Direito. Para primeira seção
escolhemos dissertar sobre o Pluralismo Jurídico, buscando esclarecer seu
conceito e suas principais vertentes. O
Pluralismo jurídico, que se antepõe ao monismo jurídico, é uma tendência do
Pós-Modernismo Jurídico. Este se divide em várias vertentes das quais falaremos
brevemente de cada uma sem pretensão de esgotar o assunto.
Na seção subsequente, exporemos o percurso do Estado
Democrático de Direito. Expondo o conceito e características em contraposição
meras estadas de direito. Tentaremos fazer dialogar concepções opostas do
estado democrático de direito.
Utilizaremos como referencial teórico base na
primeira seção Anderson de Souza Prado (s/d) e na segunda José Afonso da Silva
(2008), Eric Voegelin (2008) e Stuart
Hall (2011).
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PLURALISMO JURÍDICO
Nas aulas de direito, quando se trata de
fontes do direito, é usual os
professores atentarem a que a única fonte imediata é a lei. Esse tipo de
ensinamento decorre de uma tradição que deriva diretamente do estatismo
moderno. A esta disposição tem se
chamado de monismo jurídico.
Contra essa tendência é que se rebela o
pluralismo jurídico. Segundo Ana Lucia Sabadell (2005 apud PRADO): “o
pluralismo jurídico como teoria que sustenta a coexistência de vários sistemas
jurídicos no meio da sociedade”. Segundo
Prado, o pluralismo jurídico se divide em quatro concepções:
(1) Análises
teóricas sobre interlegalidade; (2) interessa-se pelas sociedades
multiculturais; (3) mudanças no direito internacional e fortalecimento de
instituições supranacionais; (4) de interesse da sociologia jurídica, na sua
vertente empírica (PRADO, p.7).
A interlegalidade
se opõe de maneira firme a tendência que trata o direito estatal como absoluto.
Segundo Ana Lucia Sabadell (2005, p.125 apud PRADO, p.8): “[interlegalidade] é
a posição do pós-modernismo jurídico, que considera o monopólio jurídico do
Estado como superado e acusa a sociologia jurídica de ter caído na armadilha de
considerar o direito estatal como o único sistema jurídico existente na
sociedade”. Para os estatistas, a legalidade é expressa na concepção resumida no
inciso II do Artigo 5º da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer
e deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei”. O enunciado deve
ser concebido em sua perspectiva histórica como lutas da própria burguesia para
superar as dificuldades impostas aos seus negócios pelo Estado Absolutista. Em uma
análise mais detida desse conceito Gramsci deslinda o conceito de legalidade
expondo seu conteúdo contraditório e anti-igualitário. O filósofo questiona kantianamente: “até onde vão os limites
da legalidade”? (1921/2000, p.83). Segue ainda o filósofo que conclui: “na
sociedade capitalista, a legalidade é representada pelo interesse da classe
burguesa” (p.83). Da mesma forma, seguindo também os ensinamentos de Marx,
Althusser (2007, 59-60) relembra a distinção que aquele fazia entre a infraestrutura
e superestrutura, sendo o direito uma das superestruturas existentes.
Como tendência transitória, antes que o
fim do estado e do próprio direito possa acontecer, alguns juristas tentam
amenizar as desigualdades a partir de um tipo de militância chamada de direito
alternativo. Segundo Prado (p.8): “o direito alternativo é resultante das
práticas e surgiu com a proposta de dar uma nova interpretação ao Direito por parte
dos seus aplicadores, de forma que favoreça a implementação da justiça ao caso
concreto”
Mais ainda, Prado pontua que “a teoria
do uso alternativo do direito consiste em encontrar brechas na lei, utilizar as
lacunas, contradições e incoerências da lei em favor das classes oprimidas, em
nome da democracia e da justiça social” (PRADO, p.9).
Outra vertente do Pluralismo Jurídico
trata das sociedades multiculturais. O multiculturalismo tem origens diversas,
porém, de maneira geral, é produto da expansão colonial iniciada no Século XIV
por europeus ávidos por riquezas. Contudo a expressão mais característica no
universo político-jurídico foram os movimentos de 1968, o que se convencionou
chamar de política de identidade.
Acerca do movimento de 1968, Stuart Hall
pontua: “Cada movimento apelava para a identidade social de seus sustentadores.
Assim o feminismo apelava para as mulheres, às lutas raciais aos negros, a
política sexual para gays e lésbicas, e assim por diante. Isso constitui o
nascimento da política de identidade”
(HALL, 2011, p.44-45).
Uma terceira vertente, aqui examinada, trata
das relações regionais e mundiais sobre relações entre ordens jurídicas
diversas. Desde a frustrada iniciativa da Liga das Nações, que não conseguira
impedir a Segunda Guerra Mundial, tem se tentado criar uma instancia
supranacional de dialogo, contudo para analisarmos essa corrente não devemos
nos deixar levar pelo conceito de Estado-Nação moderno, próprio do Monismo Jurídico,
outros agentes tem também relevância para Pluralismo jurídico dessa vertente:
“Forças Transnacionais, como as multinacionais, o FMI, a FIFA etc.” (PECEQUILO,
2010, p.14).
Assim como no constitucionalismo clássico, a
relevância do Pluralismo Jurídico é manutenção dos direitos humanos e o limite
e controle da autoridade estatal. Além disso, deve-se atentar a problemas
transterritoriais como negócios jurídicos entre cidadãos de diversos países.
Por isso, os ordenamentos jurídicos abrem espaços para o dialogo com os outros,
criando formas de discussões transjurídicas.
A esse último aspecto Marcelo Neves chama de transconstitucionalismo. Que considerando a constituição como ápice do
ordenamento indica que o entrelaçamento das ordens jurídicas deve ter caráter
transconstitucional. Segundo o jurista: “Em poucas palavras, o
transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto
estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos
mesmos problemas de natureza constitucional” (p.2).
O ordenamento brasileiro desde a Constituição de 1988
está atendo a esse dialogo quando assevera: “A
República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social
e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade
latino-americana de nações (art. 4, parágrafo único)”. Mais ainda: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão” (art.5, § 4).
3 DA DEMOCRACIA BURGUESA AO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Nós preferimos
então a democracia, não uma democracia simplesmente representativa, mas uma
democracia participativa que permite a todos nós trabalharmos o mercado.
Allaor Caffé
Abraham Lincoln, certa vez, desejou que
houvesse uma “forma” de governo que fosse feito do povo, pelo povo e para o povo Certamente, o Presidente americano não
acreditava que o modelo republicano desenvolvido no país desde 1776 atendesse a
essas qualificações. Em uma avaliação sumária, pode-se dizer que o Estado
referido, que em grande parte constitui-se, na exploração dos negros, na
opressão das mulheres, no genocídio das várias tribos indígenas não é digno de
ser chamado de popular. Seriam essas parcelas da nação não-pessoas para que fossem negados a esses direitos e garantias
constitucionais?
Haja vista que um país desenvolvido nessas
bases possa ser considerado a maior democracia do planeta. Faz-se mister
perguntar-nos sobre o que seria uma democracia. A sua noção etimológica junta
os vocábulos Demos (povo) e cracia (governo). Observando desse ponto
de vista, parece fácil saber o que, de fato, é a democracia. Bastaria buscar a
definição de povo e de governo então saberíamos, por uma mera fusão de
significados de que se trata. Contudo, democracia, ou algo que as pessoas
chamavam por essa alcunha, é um elemento histórico. Faz-se desse modo
necessário a busca pela sua história e pelas lutas que fizeram desse ideal uma
possibilidade presente.
Neste contexto, as teorias de legitimidade
fazem supor que quanto mais forte é o elo que une a sociedade em torno desse
ideal faz difícil será essa sucumbência da sociedade no Caos. De Locke a Marx,
os teóricos políticos discutiram quais as condições em que um governo deve ser
derrubado e suas conclusões, independentes da perspectiva que tomaram,
invariavelmente indicaram que um governo tem de ser derrubado quando este viola
direitos fundamentais indisponíveis de seus cidadãos. Intui-se, desse aspecto,
que um governo em que os cidadãos tomassem a maior parte das decisões seria o
melhor governo. Nesse contexto é que ressurge o ideal da soberania popular.
Nos séculos XVIII, Os Estados Unidos
desenvolveram uma República Federalista. Esta em suas constituições estaduais
afirmava a soberania popular, um legislativo como um depositário daquela e um
executivo débil eleito pelo legislativo e incapaz de governar de per si. Na
França após a euforia de 1789, o governo revolucionário não conseguiu manter a
ordem democrática sonhada, sucumbindo ao sonho idílico de Napoleão da monarquia
universal.
Contudo no século XX, os regimes autoritários
da Itália e da Alemanha reivindicaram para si os nomes de Democracia, pois
estavam. Baseados no apoio popular. Grandes ditadores desse século criaram
Estados opressivos que viviam da supressão de direitos de minorias e às vezes
de parcelas grandes das populações que foram enganadas pelos discursos
eufóricos baseados em estratégias muito bem calcadas de propaganda política.
Dessa forma retomando a discussão que
principiamos em parágrafo anterior: que regime político, poderíamos chamar de
democrático e quais seriam seus requisitos básicos?
É importante mencionar que para ser um estado
democrático é necessário ser um estado de direito. Dessa forma alguns elementos
jurídicos presentes naquele estarão também neste. Tais como “a submissão ao império
das leis, que era considerada como ato emanado formalmente do poder
legislativo, composto de representantes, composto de representantes do povo,
mas do povo cidadão; divisão dos poderes, que separe de forma independente e
harmônica os poderes legislativo, executivo e judiciário; (SILVA, 2009, p.113).
A diferença entre o estado de direito e o democrático
de direito é a soberania popular. Além disso, alguns princípios devem estar
presentes para que denominemos um estado de democrático de direito. Segundo
José Afonso da Silva (2009, p.122): O
principio da constitucionalidade, que se funda na legitimidade de uma
constituição rígida, emanada da vontade popular; o principio da justiça social que nada mais é do à realização da
igualdade econômica e o aprofundamento da participação do povo, o principio da igualdade, entendida
tanto do ponto de vista formal quanto do material e o principio da segurança jurídica. Além “do
enunciado de direitos e garantias fundamentais” (ibidem)
Entendido o estado democrático de direito,
temos meditar nas condições necessárias para que ele exista. Sobre o assunto,
Montesquieu e Rousseau destacaram algumas noções que devem ser destacadas. Para
o primeiro, O princípio da democracia é virtude política resumido nos seguintes
termos: “o amor às leis e ao país” (MONTESQUIEU, 2007, p.49), o que inclui a
constituição democrática. A necessidade de proteger esse princípio impõe aos
cidadãos muitas exigências. Para o segundo, a democracia só seria possível para
um povo composto por santos[2].
Sobre o assunto Eric Voegelin
buscou elementos essenciais para uma democracia:
Não vos adianta nada saber que na democracia
o povo governa e há o grande princípio da soberania popular. Tudo isso de nada
serve para um entendimento humano do que seria uma democracia (VOEGELIN, 2008,
p.114).
Insistindo que o conceito livresco de
democracia já não seria mais aplicável devido o controvérsias o historiador
teuto-americano utiliza uma definição retirada do humorista americano Mark
Twain: “a liberdade de expressão, a liberdade de consciência e a prudência de
nunca praticar nenhuma delas (VOEGELIN, op. cit., p.115)”. Mais ainda:
Toda sociedade que funciona […] é fundada na
cortesia, nos compromissos, na concessão às outras pessoas. Quem quer ter uma
ideia fixa e queira realizá-la, ou seja, quem quer que interprete a liberdade
de expressão e a liberdade de consciência de tal modo que a sociedade deva
comportar-se da maneira considerada por ele correta não está qualificado para
ser cidadão de uma democracia (p.115-116).
As suas definições que Voegelin são
inteiramente corretas, mas o que fazer com as lutas por uma sociedade justa?
Essas lutas remetem a 1968, que pretendiam redefinir a tarefa da democracia,
pois se colocavam seus proponentes opostos tanto ao modelo americano quanto ao
sistema soviético (…) refletiam o enfraquecimento ou fim das classes políticas
e da política de massas (…) [3].
“Cada movimento apelava para a identidade social de seus sustentadores. Assim o
feminismo apelava para as mulheres, às lutas raciais aos negros, a política
sexual para gays e lésbicas, e assim por diante. Isso constitui o nascimento da
política de identidade” (HALL, 2011,
p.44-45).
A questão que se propõe aqui é como conciliar
as análises sociopolíticas esboçadas por Stuart Hall e Eric Voegelin e manter o
império das leis. Será que rechaçando um dos lados da questão obteremos uma
democracia? A questão fica ainda mais
complexa quando percebemos que tanto Voegelin quanto Hall tem razão a seu modo.
Quando saboreamos o texto da constituição
brasileira, verificamos que a em sua verdade
transcendente[4] há
uma preocupação com o social. Em seus objetivos, a carta magna nos diz: “promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, Sexo, cor, idade, e quaisquer
outras formas de discriminação (art.º 3 III)”. Nesse dispositivo a constituição
adequa-se ao paradigma atual da luta política utilizando o império da lei para
anular as identidades políticas e submetê-las aos seus ditames.
Além disso, o estado democrático de direito
deve influir na redução das desigualdades intervindo em favor dos hipossuficientes
na intenção de garantir a igualdade. Por outro lado, os participantes não devem
buscar a intervenção do estado por qualquer motivo, e as entidades de classe
deveriam ter a consciência de quais ações empreendidas por grupos contrários
ferem os seus direitos e não seus interesses. Esse parece ser o pior inimigo da
democracia, a beligerância entre entidades de classe. Se as exigências de um
grupo forem demasiadas e prejudicarem ao funcionamento das instituições podem
corroer todo o regime.
Segundo o exposto, podemos entender por estado
democrático de direito: um regime político baseado no princípio da legalidade
que veja homens, mulheres, como iguais. Mais ainda, seja formado por pelo menos
três poderes[5]
independentes e harmônicos, que seja formado por cidadãos, que tenham direitos
e garantias constitucionais, conscientes de suas diferenças, porém que saibam,
em determinados momentos, abdicar de tais direitos em nome do bem comum.
4
CONCLUSÃO
O Trabalho exposto aqui teve como objetivo
dissertar a respeito do Pluralismo Jurídico e o Estado democrático de Direito.
Os temas foram expostos, apesar das seções convergirem na metodologia e no “espírito”,
de maneira separada.
A primeira seção teve como intuito entender o
que é o pluralismo jurídico. Fenômeno recente na história, que se contrapõe a
presença do monismo estatal moderno. Na mesma seção, dissertamos sobre as
vertentes do pluralismo, com destaque para o Direito Alternativo e para Transconstitucionalismo.
Embora os outros tenham a sua importância. Uma última vertente sobre a
sociologia jurídica foi apenas mencionada sem ter o desenvolvimento devido
escassez de tempo e de material encontrado em sítios na internet.
A seção seguinte tratou do Estado Democrático
DE Direito. Dissertamos acerca de sua contraposição com o estado de direito,
que lhe dá suporte. Na mesma seção, colocamos a opinião de autores como
Rousseau, Montesquieu, Stuart Hall e Eric Voegelin. A escolha de Voegelin, a priori,
pode parecer um pouco infeliz, pois este coloca como pré-requisito para um
Estado Democrático de Direito, a inação e a abdicação de direitos. Desejamos
colocar que não concordamos com a opinião dele de todo. Apenas em casos
extremos em que direitos de minorias são suplantados. Acerca das lutas sociais,
pensamos serem fundamentais na consolidação e superação do Estado Democrático
de Direito.
Dessa forma, acreditamos termos dado a nossa
contribuição a respeito do tema a contento com o que nos propuseram.
REFERENCIAS
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos Ideológicos do Estado.
Rio de Janeiro: Graal, 2007.
Constituição
da República Federativa do Brasil. São Paulo: Riedel,
2012.
GRAMSCI, Antônio. Legalidade. In: Escritos Políticos, vol 2. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2004.
MONTESQUIEU. O Espírito das Leis.
São Paulo: Martin Claret,
2007.
SILVA, Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 30ª ed. São Paulo: Malheiros,
2008.
VOEGELIN,
Eric. Hitler e os Alemães. São Paulo:
É Realizações, 2008.
Dessa
forma, para o cientista política teuto-americano, “ciência é a busca da verdade com respeito aos vários domínios da
existência.” Por conseguinte, “ Objetos
diferentes, requerem métodos diferentes” (VOEGELIN, p.19).
Partindo desse pressuposto, Karl Popper, divide os fenômenos em dois
modelos que podem ser ligeiramente
resumidos em duas metáforas. Uma representando o mecanicismo newtoniano, já explicitada acima e a outra o status atual da ciência política: “all
clocks are clouds” (ALMOND ; GENCO, p.490). Em outros
termos, “existem apenas nuvens, embora nuvens em vários graus de nuvenidade”
(ibidem). 